一、多项选择题
1、民事纠纷的处理机制主要有:( ABD )
A、自力救济 B、公力救济 C、行政救济 D、社会救济 2、民事诉讼法的调整对象有:( B )
A、诉讼活动 B、诉讼关系 C、诉讼模式 D、诉讼成本 3、民事诉讼法的基本原则有:( BCD )
A、两审终审原则 B、辩论原则 C、处分原则 D、同等和对等原则 4、根据诉的内容或目的的不同可将诉分为:( AB )
A、确认之诉 B、给付之诉 C、保全之诉 D、变更之诉 5、依照我国法律不宜公开审判的案件有:( ABC )
A、涉及国家机密的案件 B、涉及个人隐私和商业秘密的案件 C、当事人申请不公开审理的离婚案件 D、涉及未成年人民事责任的案件
6、孔某在A市甲区拥有住房二间,在孔某外出旅游期间,位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔莹李某房屋进行翻修;在翻修过程中,施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉,砖块落入孔某家中,损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情,遂交涉,但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便,故根据被告申请裁定移送至甲区法院,甲区法院却认为由乙区法院审理更便利,不同意接受移送。以下哪些说法是正确的? ( ABCD )
A、乙二区对本案都有管辖权 B、向何法院起诉,由原告选择决定 C、乙区法院的移送管辖是错误的
D、甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报A市中级法院指定管辖 7、专属管辖的适用于下列案件:( BCD )
A、离婚案件 B、不动产纠纷案件 C、港口作业纠纷案件 D、继承遗产纠纷案件 8、委托诉讼代理权可因下列原因而消灭:( AB )
A、诉讼终结 B、诉讼代理人辞去委托
C、作为被代理人的法人解散 D、诉讼代理人将代理事务转委托他人代理 9、证据材料必须具备一定的条件,才能够成为民事诉讼证据,这些条件是:( ABD )
A、客观性——须为客观存在的事实 B、关联性——须与待证事实存在着联系 C、证明性——须能证明案件的真实情况 D、合法性——须符合法律的要求 10、法院调解应遵守以下原则:( ABC )
A、事实清楚、是非分明 B、双方当事人自愿 C、合乎法律的规定 D、团结互谅、利于稳定 11、人民法院在下列情形下,可以应当事人的申请作出财产保全的裁定:( AB )
A、可能因当事人一方的原因使判决不能执行 B、可能因其他原因导致将来判决难以执行 C、可能因当事人一方的原因使关键证据灭失
D、可能因当事人的诉讼行为使将来的判决难以生效
12、对妨害民事诉讼的强制措施有哪些?( ACD )
A、拘传 B、没收财产 C、责令退出法庭 D、拘留 13、人民法院适用简易程序审理一审民事案件必须符合下列条件:( BCD )
A、当事人有达成调解协议的可能
B、只有基层人民法院和他的派出法庭可以适用简易程序 C、案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大
D、当事人均明确表示愿意接受简易程序来审理其争议 14、可以启动再审程序的途径有:( ACD )
A、依当事人的申请启动再审 B、人民代表大会行使立法监督权责令法院再审 C、人民法院依审判监督程序启动再审 D、人民检察院行使检查监督权抗诉引起再审 15、依照我国相关法律下列有价证券被盗、遗失或灭失,可向人民法院申请公示催告:( A )
A、可背书转让的汇票、本票、支票 B、记名股票 C、提单等提货凭证 D、土地使用权证、房屋所有权证 二、简答题
1、分析我国民事诉讼法的效力
答:我国民事诉讼法的效力有:(1)空间效力,是指民事诉讼法适用的地域范围;(2)对人效力,是
指民事诉讼法对什么人生效;(2)对事效力,是指法院的民事诉讼主管范围;(4)时间效力,是指民事诉讼法在什么时间范围发生效力。
2、在民事诉讼中无需证明的事实有哪些? 答:民事诉讼中无需证明的事实有:(1)诉讼上自认的事实;(2)众所周知的事实和自然规律及定理;(3)推定的事实;(4)预决的事实;(5)公证证明的事实。 3、人民法院调解具有怎样的法律效力?
答:法院调解是人民法院审理民事案件、结束诉讼程序的一种方式方法,所以它与生效的法院判决具有同等的法律效力。主要表现在:(1)结束诉讼程序;(2)确认当事人之间权利义务关系;(4)不得提起上诉;(5)具有强制执行效力。
4、先予执行的适用范围和条件是怎样的?
答:依照《民事诉讼法》第97条规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(1)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(2)追索劳动报酬的;(3)因情况紧急需要先予执行的。
依照《民事诉讼法》第98条第1款的规定,人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:(1)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;(2)被申请人有履行能力。
5、根据我国民事诉讼法的规定起诉应当符合哪些条件?
答:根据我国《民事诉讼法》第108条的规定,起诉必须同时符合下列4个条件:(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 6、哪些法律文书可作为人民法院民事执行的依据?
答:(1)人民法院制作的法律文书,包括发生法律效力的判决、发生法律效力的裁定、发生法律效力的调解书和支付令。(2)法律规定由人民法院执行的其他法律文书,包括促裁裁决、公证债权文书。 三、案例分析题
1、居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业,其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区),乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务,与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签定了一份协议,约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月,乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区),为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后,钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时,不慎将车撞到了一棵大树上,造成汽车报废,钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷,未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问:
1)李有良应以谁为被告? 2)哪些法院对本案有管辖权?
3)就此同一纠纷,若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼,应如何确定案件的管辖法院? 4)若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议,应如何确定管辖法院?
5)若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理?
答:(1)李有良应当以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。 (2 ).甲市C区作为侵权行为地、甲市L县、甲市B区以及甲市A区的法院作为被告人住所地的法院都有管辖权。
(3).李有良向哪个法院起诉,哪个法院就有管辖权。如果李有良向几个有管辖权的法院起诉,应当由最先立案的法院管辖该案件。
[法理分析]《民事诉讼法》第35条规定:“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”依此规定,本案中,李有良有权选择其中的任何一个法院起诉,同时为了避免管辖冲突,法律规定,哪一个法院最先立案,哪个法院就有管辖权。
(4).有管辖权的人民法院因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
(5).若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决,上级法院应当以违反程序为由,撤销其判决,并将案件移送或指定其他法院审理,或者自己提审。
民事诉讼法模拟题B
一、多项选择题
1、民事诉讼法的调整对象有:( B )
A、诉讼活动 B、诉讼关系 C、诉讼模式 D、诉讼成本 2、我国民事审判的基本制度有:( ACD )
A、两审终审制度 B、监督制度 C、合议制度 D、陪审制度 3、民事诉讼法律关系的主体有( ABCD )P21
A、人民法院 B、人民检察院 C、诉讼参加人 D、其他诉讼参与人 4、下列案件中属于人民法院民事诉讼主管的是:( ABCD )
A、劳动纠纷案件 B、海事海商纠纷案件 C、因不正当竞争行为引起的损害赔偿案件 D、选民资格案件
5、孔某在A市甲区拥有住房二间,在孔某外出旅游期间,位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔莹李某房屋进行翻修;在翻修过程中,施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉,砖块落入孔某家中,损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情,遂交涉,但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便,故根据被告申请裁定移送至甲区法院,甲区法院却认为由乙区法院审理更便利,不同意接受移送。以下哪些说法是正确的? ( ABCD )
A、乙二区对本案都有管辖权 B、向何法院起诉,由原告选择决定 C、乙区法院的移送管辖是错误的
D、甲区法院不得再自行移送,如果认为无管辖权,应报A市中级法院指定管辖 6、人民法院送达的方式有:( ABCD )
A、留置送达 B、公告送达 C、邮寄送达 D、转交送达 7、根据我国民事诉讼法,可将共同诉讼分为:( AC )
A、必要的共同诉讼 B、必需的共同诉讼 C、普通的共同诉讼 D、特殊的共同诉讼 8、诉讼参加人申请人民法院证据保全,应具备以下条件:( ACD )
A、证据可能灭失 B、当事人自行收集证据确有困难 C、证据将来难以取得 D、应在开庭前提出申请
9、下列案件在调解协议达成后,人民法院可以不制作调解书:( ABC )
A、调解和好的离婚案件 B、调解维持收养关系的案件 C、能够及时履行的案件 D、一方当事人明确表示不需要制作调解书的案件 10、人民法院采取财产保全措施,主要有哪些方法?( ABD )
A、查封——主要针对不动产和庞大笨重的动产 B、扣押——主要针对一般动产 C、收缴——主要针对第三人向当事人交付的财产 D、冻结——主要针对当事人在相关金融机构的存款 11、人民法院适用普通程序审理民事案件应采用下列方式:( BCD )
A、必须在当事人都到场的出席审理的形式 B、必须采取法庭审理的形式 C、原则上应采取公开审理的形式 D、必须采取言词审理的形式 12、二审法院对上诉案件进行审理后,应分别不同情况,作出如下判决:( ABD )
A、驳回上诉,维持原判 B、依法改判 C、启动再审 D、发回重审 13、适用特别程序审理的案件主要有:( ABC )
A、选民资格案件 B、宣告失踪、宣告死亡案件 C、认定财产无主案件 D、确定法定继承人身份的案件
14、依照我国相关法律下列有价证券被盗、遗失或灭失,可向人民法院申请公示催告:( A )
A、可背书转让的汇票、本票、支票 B、记名股票 C、提单等提货凭证 D、土地使用权证、房屋所有权证 15、出现下列情形,人民法院应当宣告债务人破产:( CD )
A、债务人不能清偿到期债务 B、债权人意见不一致,发生纠纷 C、债务人的破产整顿提前终结,该整顿没有获得保护债权人利益的结果 D、债务人在破产整顿后不能履行和解协议
解析:注意掌握人民法院应当裁定宣告债务人破产的情形: 债务人不能清偿到期债务,又不具备法律规定的不予宣告破产的条件,且与债权人不能达成和解协议的;债务人不履行或者不能履行和解协议的;债务人在整顿期间被依法终结整顿的;债务人在整顿期满后不能按照和解协议清偿债务的。E选项的说法不完整,所以不选此项。
二、简答题
1、提起上诉的条件有哪些?
答:根据我国民事诉讼法的规定,提起上诉应具备以下条件:(1)提起上诉的主体必须合格;(2)提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判;(3)必须在法定的期限内上诉;(4)必须提交上诉状。 2、在我国一审案件诉讼费用的负担有哪些原则? 答:(1)败诉人负担;(2)法院决定负担;(3)当事人协商负担;(4)自行负担。 3、在哪些情形下人民法院应裁定中止诉讼?
答:根据我国《民事诉讼法》第136条第1款的规定,有下列情形之一的,受诉人民法院即应裁定中止诉讼:(1)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;(2)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的;(3)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;(4)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;(5)本案必须以另一案犯审理结果为依据,而另一案尚未审结的;(6)其他应当中止诉讼的情形。 4、提起上诉的条件有哪些?P347
答:根据我国民事诉讼法的规定,提起上诉应具备以下条件:(1)提起上诉的主体必须合格;(2)提起上诉的客体必须是依法允许上诉的裁判;(3)必须在法定的期限内上诉;(4)必须提交上诉状。 5、当事人申请支付令应具备哪些条件?
答:申请支付令的条件:(1)债权人必须以金钱或者有价证券作为诉讼请求的标的;(2)请求给付的金钱或者有价证券已经至期而且数额确定;(3)债权人和债务人之间没有其他债务纠纷;(4)支付令必须能够送达债权人。
6、我国人民法院民事强制执行可采用的措施有哪些? 答:拘传;拘留和罚款;限制出境 三、案例分析题
1.A县与C、D、E、F四县相邻。A县某加工厂和B县某食品厂于1995年9月10日在C县签订了一真空食品袋加工承揽合同。其中约定:“运输方式:加工厂代办托运;履行地点:加工厂在D县的仓库。”“发生纠纷的解决方式:在E县仲裁委员会仲裁,也可以向C县和E县的人民法院起诉。”合同签订后,加工厂即在其设在F县的分厂进行加工,并在F县车站发货。食品厂收货后即投入使用。因真空食品袋质量不合格,致使食品厂已封装入库和销售出去的袋装食品大量腐败变质,损失5万元。两厂几经协商未果。食品厂的法定代表人即找到律师刘某咨询。最后提出:“怎么起诉都可以,但必须在我们B县法院打官司,你能办到就委托你,否则我另请高明。” 就上述情况,请回答:
1)按我国现行法律规定,此纠纷应通过仲裁解决还是应通过诉讼解决?为什么? 2)E县法院是否有管辖权?为什么? 3)C县法院是否有管辖权?为什么? 4)F县法院是否有管辖权?为什么? 5)D县法院是否有管辖权?为什么? 6)A县法院是否有管辖权?为什么?
7)如果你是刘律师,能否满足食品厂的要求?为什么?
答:(1)应通过诉讼而不应通过仲裁解决。因为按仲裁法规定县不设仲裁委员会,合同中E县仲裁委员会不存在,无法按仲裁协议执行。
(2)E县法院无管辖权。因为E县既不是原告、被告所在地,也不是合同签订地、履行地或标的物所在地,合同选择E县法院管辖不合法。
(3)C县法院无管辖权。因为C县虽是合同签订地,但因合同选择两个法院管辖,该选择管辖条款无效。 (4)F县法院无管辖权。虽然F县是实际履行地,但因合同约定了履行地点,应按合同约定确定管辖。 (5)D县法院有管辖权。因为合同约定履行地为D县,且合同选择管辖条款无效。 (6)A县法院有管辖权。因为A县是被告所在地,且合同选择管辖条款无效。
(7)能满足食品厂的要求。按产品质量侵权纠纷起诉,因产品质量侵权纠纷引起的诉讼,侵权行为地法院有管辖权。B县是侵权行为地,故B县法院有管辖权。
民事诉讼法模拟题C
一、多项选择题
1、民事诉讼法的基本原则有:( ABD )
A、辩论原则 B、处分原则 C、公开审判原则 D、同等和对等原则 2、我国民事审判的基本制度有:( ACD )
A、两审终审制度 B、监督制度 C、合议制度 D、陪审制度 3、根据诉的内容或目的的不同可将诉分为:( AB )
A、确认之诉 B、给付之诉 C、保全之诉 D、变更之诉 4、下列案件中属于人民法院民事诉讼主管的是:( ABCD )
A、劳动纠纷案件 B、海事海商纠纷案件 C、因不正当竞争行为引起的损害赔偿案件 D、选民资格案件 5、根据我国法律,合同的双方当事人可以选择下列地点的法院管辖:( ABC )
A、原告住所地 B、合同缔结地 C、标的物所在地 D、被告开户银行所在地 6、人民法院送达的方式有:( BCD )
A、间接送达 B、公告送达 C、邮寄送达 D、转交送达 7、委托诉讼代理权可因下列原因而消灭:( AB )
A、诉讼终结 B、诉讼代理人辞去委托
C、作为被代理人的法人解散 D、诉讼代理人将代理事务转委托他人代理 8、诉讼参加人申请人民法院证据保全,应具备以下条件:( ACD )
A、证据可能灭失 B、当事人自行收集证据确有困难 C、证据将来难以取得 D、应在开庭前提出申请 9、法院调解应遵守以下原则:( ABC )
A、事实清楚、是非分明 B、双方当事人自愿 C、合乎法律的规定 D、团结互谅、利于稳定 10、人民法院采取财产保全措施,主要有哪些方法?( BCD )
A、收缴——主要针对第三人向当事人交付的财产 B、查封——主要针对不动产和庞大笨重的动产 C、扣押——主要针对一般动产 D、冻结——主要针对当事人在相关金融机构的存款 11、对妨害民事诉讼的强制措施有哪些?( ACD )
A、拘传 B、没收财产 C、责令退出法庭 D、拘留
12、二审法院对上诉案件进行审理后,应分别不同情况,作出如下判决:( ABD )
A、驳回上诉,维持原判 B、依法改判 C、启动再审 D、发回重审 13、可以启动再审程序的途径有:( ACD )
A、依当事人的申请启动再审 B、人民代表大会行使立法监督权责令法院再审 C、人民法院依审判监督程序启动再审 D、人民检察院行使检查监督权抗诉引起再审 14、依照我国相关法律下列有价证券被盗、遗失或灭失,可向人民法院申请公示催告:( A )
A、可背书转让的汇票、本票、支票 B、记名股票 C、提单等提货凭证 D、土地使用权证、房屋所有权证 15、出现下列情形,人民法院应当宣告债务人破产:( CD )
A、债务人不能清偿到期债务 B、债权人意见不一致,发生纠纷 C、债务人的破产整顿提前终结,该整顿没有获得保护债权人利益的结果 D、债务人在破产整顿后不能履行和解协议
解析:注意掌握人民法院应当裁定宣告债务人破产的情形: 债务人不能清偿到期债务,又不具备法律规定的不予宣告破产的条件,且与债权人不能达成和解协议的;债务人不履行或者不能履行和解协议的;债务人在整顿期间被依法终结整顿的;债务人在整顿期满后不能按照和解协议清偿债务的。E选项的说法不完整,所以不选此项。 二、简答题
1、我国法律认可的民事诉讼证据的类型有哪些? 答:我国法律认可的民事诉讼证据的类型有:(1)书证;(2)物证;(3)视听资料;(4)证人证言;(5)当事人的陈述;(6)鉴定结论;(7)勘验笔录;(8)电子证据 2、在哪些情形下人民法院应裁定终结诉讼?
答:根据我国《民事诉讼法》第137条的规定,有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定终结诉讼:(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(3)离婚案件一方当事人死亡的;(4)追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
3、民事裁定的适用于什么范围?
答:在民事诉讼中,适用裁定的场合很多,按照民事诉讼法的规定,明确使用裁定的,主要有以下情
形:(1)对原告起诉不予受理的,使用裁定;(2)对管辖权异议的处理,使用裁定;(3)驳回原告起诉的,使用裁定;(4)是否准予财产保全和先予执行的,使用裁定;(5)是否准许当事人撤诉的,使用裁定;(6)决定中止或终结诉讼的,使用裁定;(7)补正判决书中笔误的,使用裁定;(8)决定中止和终结执行的,使用裁定;(9)决定不予执行仲裁裁决的,使用裁定;(10)决定不予公证机关债权文书的,使用裁定。 4、简易程序有哪些特点? 答:简易程序的特点:(1)起诉方式简便;(2)受理案件的程序简便;(3)传唤当事人和通知其他诉讼参与人的方式简便;(4)实行独任审判;(5)对部分民事案件设立了调解前置程序;(6)开庭审理的程序简便;(7)审结案件的期限较短。 5、申请公示催告必须具备哪些条件?
答:申请公示催告必须具备以下五个条件:(1)申请人必须是依法享有票据权利的最后持有人,也叫失票人,包括记名票据的权利人和无记名票据的合法占有人;(2)早请的对象是依法可以背书转让与票据或者依法可以根据法律申请公示催告的事项;(3)申请公示催告的原因必须是票据被盗、遗失或者灭失,而且利害关系人尚处于不明状态;(4)申请人必须向有管辖权的人民法院提出申请。(5)申请人必须以书面形式向人民法院提出申请。
6、在哪些情形下人民法院应裁定终结诉讼?
答:根据我国《民事诉讼法》第137条的规定,有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定终结诉讼:(1)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;(2)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;(3)离婚案件一方当事人死亡的;(4)追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
三、案例分析题
1、王仁、王宜和王理系兄弟,其父母早亡,王宜和王理随长兄一家共同生活。土改时,王宜、王理和王仁一家在A县某村分得房屋6间。5年后,王宜和王理一同去外省B县工作。1991年王仁夫妇先后去世。同年,住C县的王仁之子王云将6间房卖给村民李某。不久王理得知此事,遂向人民法院起诉,要求确认他对房屋的所有权。请回答下列问题: (1)此案应由哪个法院管辖? (2)哪些人应参加诉讼? (3)各自的诉讼地位是什么? 答案:
(1)此案应由A县人民法院管辖;
(2)王理、王云及李某应参加诉讼,王宜也可以参加诉讼;
(3)王理是原告,王云为被告,李某是无独立请求权第三人,王宜参加诉讼时可作共同原告。
2、刘某在农贸市场出售蔬菜,工商局干部谢某认为其摊位影响交通,要求其另找位置。因刘某不肯,双方发生争执。争执中,谢某因刘某抓住称杆不放而用右手猛砍其手腕,致使刘某右桡骨中段骨折。刘某拟向法院提起诉讼要求赔偿损失。请回答下列问题并简要说明理由。 (1)刘某应提起何种诉讼? (2)此案被告是谁? (3)该案应如何处理?
答:应通过民事诉讼解决,因属于民事诉讼受案范围;(2)被告是谢某,因谢某致刘某人身损害,属民事侵权行为;(3)应由谢某赔偿刘某的全部损失。
以下为历年模拟卷部分内容,供参考
一、名词解释
1、第三人:是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权,或者虽没有独立的请求权,但案
件的处理结果与他有法律上的利害关系,而参加到正在进行的诉讼中的人。
2、诉讼中止:也即诉讼程序的中途搁置,具体是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本
案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。
3、破产和解:是指具备破产原因的债务人,为避免破产清算,而与债权人会议达成以让步方法了结债务
的协议,协议经法院认可后生效的法律程序。
1、反诉:是指在已经开始的诉讼程序中,本诉的被告以原告为相对方,向人民法院提起的与本诉存在牵
连关系的独立的反请求。
2、管辖恒定:是指确定案件的管辖权,以起诉时为标准,起诉时对案件享有管辖权的法院,不因确定管
辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。
3、法院裁判:是指人民法院为解决法律上的民事纠纷,所作出的有关实体问题和程序问题的具有公权性
质的判断和表示。
2、必要的共同诉讼:是指当事人一方或者双方为两人以上,其诉讼标的是同一的,法院必须合并审理并
在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
3、财产保全:是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证日后给付判决的顺利执行,而对当
事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。
8、民事判决:是人民法院在诉讼中所作出的裁判的一种类型,在我国是指人民法院在民事案件和非讼案
件审理程序终结时对案件的实体问题作出的的权威性判定。
9、再审之诉:当事人申请再审,亦称再审之诉,是指民事诉讼的当事人,对已经发生法律效力的判决、
裁定、调解书,认为有错误,向原审人民法院或者上级人民法院申请再行审理的行为。
14、公示催告程序:是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人
在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。 4、督促程序:是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权
人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。
5、执行竞合:又称执行程序的竞合,是指在民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或先后以不
同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请示之间相互排斥,各个债权人的权利难以同时获得完全满足的一种竞争状态。
1、证据保全:是指法院在起诉前或在对证据进行调查前,依据申请人、当事人的请求,或依职权对可能
灭失或今后难以取得的证据,予以调查收集和固定保存的行为。 P153
2、先予执行:是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人
向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。P231
3、抗诉:是指人民检察院对人民法院的判决或裁定认为符合法定抗诉条件,依法提请人民法院对案件重
新进行审理的一种诉讼行为。P365
1、移送管辖:是指人民法院在受理民事案件后,发发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送给有管
辖权的人民法院审理。P77
2、第二审程序:是指民事诉讼当事人不服地方各级人民法院未生效的第一审裁判,在法定期限内向上一
级人民法院提起上诉,上一级人民法院对案件进行审理所适用的程序。
3、破产抵消权:在破产程序中,为保护对破产债务人负有债务的债权人,为节省互为给付和互受给付所
生的徒劳和费用,及不致有不公平结果的发生, 大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵消。
二、多项选择题(每题2分, ) 6、人民法院送达的方式有:( BCD )
A、间接送达 B、公告送达 C、邮寄送达 D、转交送达 15、民事诉讼法的基本原则有:( ABD )
A、辩论原则 B、处分原则 C、公开审判原则 D、同等和对等原则 1、民事诉讼法律关系的主体有( ABC )P21
A. A、人民法院 B、人民检察院 C、诉讼参加人 D、人大常委会
5、根据我国民事诉讼法,可将共同诉讼分为:( AC )P110
A、必要的共同诉讼 B、必需的共同诉讼 C、普通的共同诉讼 D、特殊的共同诉讼 7、下列案件在调解协议达成后,人民法院可以不制作调解书:( ABC )P206
A、调解和好的离婚案件 B、调解维持收养关系的案件 C、能够及时履行的案件 D、一方当事人明确表示不需要制作调解书的案件 11、二审法院对上诉案件进行审理后,应分别不同情况,作出如下判决:( ABD )P351
A、驳回上诉,维持原判 B、依法改判 C、启动再审 D、发回重审 13、出现下列情形,人民法院应当宣告债务人破产:( CD )
A、债务人不能清偿到期债务 B、债权人意见不一致,发生纠纷 C、债务人的破产整顿提前终结,该整顿没有获得保护债权人利益的结果 D、债务人在破产整顿后不能履行和解协议
三、简答题(每题6分, ) 1、提起反诉的条件有哪些?
答:反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中,本诉的被告以本诉的原告为被告,提出的与本诉的诉讼标的有牵连的诉讼请求。例如,甲对乙提起诉讼,要求乙赔偿将其打伤的医疗费用。在诉讼过程中,乙提出诉讼请求,要求甲赔偿在同一打架事件中甲伤害乙而使乙花费的医疗费用。乙对甲提出诉讼请求的诉讼,就是反诉。
根据民事诉讼法的规定,被告有权提起反诉。提出反诉应当具备以下条件:(1)反诉必须由本诉的被告针对本诉的原告提起;(2)反诉只能向受理本诉的法院提起;(3)反诉与本诉必须能适用同种诉讼程序;(4)反诉应当在法庭辩论终结前提出;(5)反诉与本诉必须有牵连性。 16、除权判决具有哪些法律效力?
答:法院作出除权判决并进行公告后,将产生两方面的法律效力:一是,公示催告程序终结,任何人不得对除权判决提上诉。二是,申请公示催告程序的票据作废,他人因占有票据而享有的票据权利被排除,申请人可基于除权判决重新享有失票上的权利,并以此要求支付人支付票面金额。 17、依照我国法律破产财产如何分配?
答:破产财产应当按照法定的顺序进行清偿。首现是企业的破产费用,然后是企业拖欠的职工工资等,然后是拖欠 的国家税金,然后才是对一般债权的清偿。如果破产财产不足以清偿现一个顺序的债务,那么后一个顺序的债权就不能得到清偿。如果不足以清偿同一顺序的债务, 那么按照债权的比例进行清偿。 1、我国民事诉讼法对诉前保全有哪些特殊规定?
答:依照《民事诉讼法》第93条和相关司法解释的要求,诉前保全应符合以下特别规定:(1)从适用的时间来看,诉关财产保全适用于诉讼程序开始以前,此时当事人(确切地讲是利害关系人)尚未向人民法院起诉,更不存在人民法院的立案受理;(2)从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补充的损害;(3)人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前财产保全措施;(4)诉前财产保全,应当由利害关系人向财产所以地的人民院提出申请;(5)申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额亦应相当于请求保全的数额;(6)人民法院接受诉前财产保全的申请后,均须在48小时内作出裁定,裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
2、当事人申请再审的条件有哪些?
答:当事人申请再审必须同时具备以下条件:(1)当事人申请再审的对象必须是已经发生法律效力且准予提出再审申请的判决、裁定、调解书;(2)当事人申请再审应在判决、裁定、调解书生效后的二年内提出;(3)当事人申请再审,应当向原审人民法院或者上一级人民法院提出;(4)当事人申请再审必须符合法定情形。
3、特别程序有哪些特点? 答:特别程序的特点:(1)特别程序的性质是对某种法律事实或者权利的实际状况进行确认;(2)没有原告和被告;(3)实行一审终审;(4)审判组织特殊;(5)不适用审判监督程序;(6)案件审结期限较短;(7)免交诉讼费。
四、案例分析题
1988年10月,甲市北方文化艺术中心与乙市江南音像出版公司在丙市签订合同,双方商定联合制作以歌颂残疾人自强不息为主题的60分钟歌曲录音磁带一盘,由北方文化艺术中心收集曲目、进行必要的艺术处理,并解决有关版权问题,由江南音像出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集歌曲12首,在本单位进行艺术处理并制成母带。江南音像出版公司因设备发生故障,便请丁市文化馆协助,江南音像出版公司黄伟等人去丁市文化馆利用设备制作磁带,文化馆还派职工李荣国等人参与制作工作,事后,江南音像出版公司付给丁市文化馆2万元设备磨损费和劳务费。该歌曲磁带取名为\"强者之歌\",在戊市、己市发行销售。此后,白云乐队认为\"强者之歌\"中的第2、3两首歌曲版权应归其所有,红土地出版社认为\"强者之歌\"中的第5、6、7三首歌曲版权应归其所有,两单位发现\"强者之歌\"署名单位为北方文化艺术中心和江南音像出版公司,提出交涉,未能解决争议,便提起诉讼。
一审法院将白云乐队和红土地出版社列为原告,将北方文化艺术中心和江南音像出版公司列为被告,经过审理,判决确认被告行为构成侵权。法院于1990年4月15日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨,交通不便,直到5月2日两被告才以\"事先曾与白云乐队和红土地出版社打过招呼\"为由,不服判决,到邮电局向法院寄发了上诉状。
本案经第二审法院调解,双方达成协议,被告当即按协议对原告进行了赔偿,并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书,法院送达调解书时,原告对调解书中的措辞提出异议,拒绝在送达回证上签字。
在这种情况下,法院采取了留置送达的方式。事后,双方当事人未再提出任何意见,法院就此结案。 问:
1)什么地方的法院对本案具有管辖权?为什么?
2)如果本案几家法院都具有管辖权,原告向其中一家有管辖权的法院起诉,立案受理后,被告要求将此案移送给另一家有管辖权的法院,先立案的法院是否有权按被告的要求移送?为什么?
3)丁市文化馆李荣国应当作为何种诉讼参与人?为什么? 4)白云乐队和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?
5)如果在一审判决作出后的上诉期间内,被告声明要上诉,但并未实际提出上诉,在此情况下,有转移、销售库存\"强者之歌\"磁带的行为,是否可以由哪一个法院采取财产保全措施?
6)如果本案一审判决作出后,江南音像出版公司一家提出上诉,理由是事先有合同的约定,版权问题由北方文化艺术中心负责解决,故构成侵权,应由北方文化艺术中心进行赔偿和道歉。在这种情况下,二审当事人如何列明?
7)如果第二审程序中,江南音像出版公司提出反诉声称红土地出版社也侵犯其版权,第二审法院在程序上应如何处理?
8)本案诉讼主体的诉讼行为有何不当?可以或者应当怎么做? 答案:
1)甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。因为本案属于因侵权行为引起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
2)无权移送。因为先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。
3)丁市文化馆李荣国可以作为证人,因为与本案无法律上的利害关系,但了解案情;
4)可以分别起诉。因为白云乐队和红土地出版社是普通的(非必要的)共同原告,二者的诉讼请求属可分之诉;
5)可以采取,应由第一审法院采取。
6)上诉人:江南音像出版公司;被上诉人:北方文化艺术中心;原审原告:白云乐队、红土地出版社。
【解析】关于上诉当事人,考生须特别注意,原审的当事人并不都在二审中成为上诉人或被上诉人,二审中当事人地位的确定与上诉理由、提出上诉的人以及其他人的态度有关。如果与上诉理由无关又不明确支持任何一方的,按原审地位列明。如第6问中,上诉人江南音像出版公司并不对被告方应向原告方所负义务提出异议,而是对被告方所负义务的分担提出异议,这一理由与原告方没有直接的关系,故此原告方可不列为上诉人或被上诉人。
7)进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。
8)当事人上诉超过了法定期限,这种情况下,可以在暴雨天气之后10日内申请顺延上诉期限,或者申请再审。当事人未申请顺延上诉期限,第二审法院不应受理上诉。留置送达调解书是不当的,在调解书实际未能送达的情况下结案也是不当的;当事人拒绝签收调解书的,调解书不发生法律效力,人民法院应当及时通知对方当事人,并作出判决。
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